浅析未注册商标的保护

——对《商标法》第32条后段的解读

李政、江霜霜

【摘要】一个商标的价值体现在其商誉的构成。注册商标和未注册商标的差异仅在于两者管理方式的不同，而不在于各自所具备的价值差异。我国《商标法》因商标是否经过注册而给予不同保护程度的制度设计，在一定程度上有悖于商标本身价值。通过以三个未注册商标的经典案例为剖析点，重点围绕《商标法》第32条后段的解读和适用展开，可以较为深入地探究我国目前对于经使用具有一定影响力的未注册商标的保护程度，并通过具体案例，对如何认定《商标法》第32条后半段“使用”、“有一定影响力”、“不正当手段”进行探讨分析。并在此基础上，进一步研究应当如何加大对以经使用具有一定影响力的未注册商标为代表的未注册商标保护。

【关键词】未注册商标；有一定影响力；法律保护；完善建议

一、未注册商标的保护现状：弱保护

（一）立法现状

1．未注册商标尚未取得独立的法律地位

目前，我国商标法关于经使用具有一定影响力的未注册商标的法律规定主要体现在2013年新修订的《商标法》第三十二条、第三十三条、第四十五条和第四十八条以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十三条。这些法条仅对经使用具有一定影响力的未注册商标进行了部分保护，且主要集中于被动保护、消极保护，缺乏系统性、完整性的规定，且法条表述模糊，不利于实际操作。从源头上避免这种情况的发生，就需要在商标法中给予未注册商标更加明确的保护。

2．我国商标法对于未注册商标的保护方式过于消极

尽管我国商标法并没有禁止商标使用者使用未注册的商标，但因为未注册商标不具有公示性，也无法要求一般人对其产生与注册商标一样高度的注意义务，因而与注册商标不同，未注册商标仅能获得相对较弱的保护。对于经使用具有一定影响力的未注册商标，商标法主要提供了两种保护途径：一是禁止他人恶意抢注。对经使用具有一定影响力的未注册商标，中国商标法仅禁止恶意注册，但是并不禁止他人使用，即便是恶意使用。如果未注册商标使用人试图禁止他人恶意使用，则需援引《反不正当竞争法》中的相关法条。二是在先使用者享有先用权，即商标在先使用人，仍可在他人已经成功注册经使用具有一定影响力的未注册商标的情形下，在原有范围继续使用该标识。值得注意的是，这种情况仅发生在两个申请人同日申请的情况下，商标局才会考虑在先使用人。由此可以看出，未注册商标的保护更多是处于一种被动防守的状态。

3．我国商标法对未注册商标的保护范围较小

首先，对普通的未注册商标而言，未注册商标所有人只能在不正当竞争的情况下要求确认其合法利益。其次，对于经使用具有一定影响力的未注册商标，商标法仅禁止他人恶意抢注，不禁止他人恶意使用。相关公众可能会造成混淆，购买错误的商品，从而给未注册商标持有人造成财务上的损失。特别当他人提供的品质量低劣的情形下，还会损害未注册商标本身的商誉。因此，如果商标法对未注册商标的保护仅限制于禁止抢注而不包括禁止使用的话，显然是无法全面维护好未注册商标本身所凝结的商誉，也会给不法分子以投机心理，窃取他人的商业商誉以牟取利益。最后，对于未注册驰名商标，商标法不仅不允许对其进行恶意抢注，而且也明确规定禁止使用，即便这种使用是非恶意的。但是，值得注意的一点，对于三种未注册商标，商标法对其的保护都仅局限于同类保护，不允许跨类保护。

 （二）司法现状

商标法对未注册商标实行的是被动保护，导致实际上大量未注册商标仍然没有法律保护。在类似的情境下，可能会有两种截然相反的判决结果，大大削弱司法机关的权威性。

司法实践中常常出现迥然不同的判决。修改后的商标法未对未注册商标“有一定影响力”等进行解释，解释体系的缺失导致一个完整的未注册商标保护的体系无法有效形成。在司法实践中，大量未注册商标侵权案件的争议焦点也在“有一定影响力”的认定上，不同法院对于此的认识也有很大出入。对于此的论述，将在文章下一部分进行详述。

二、对《商标法》第32条后段的具体解读

（一）“已经使用”的认定

关于《商标法》第32条后半段中“已经使用”的认定，在《商标法》第48条已有所解释。该条解释是在原《商标法实施条例》第3条中增加“用于识别商品来源的行为”，从而明确对于 “商标的使用”的规定。换而言之，是否“已经使用”的判断焦点主要集中在以下几个要点。

1．未注册商标是否用于商业活动

这里的商业活动，在《商标法》第48条中已作出了明确规定。商标体现了经营者通过一系列的经营活动所凝结在其中的商业价值。如果一个商标从未被使用，它就不能被消费者所认知。它的存在并没有实质意义。

法院判断未注册商标是否已经使用的一个着力点即在于它是否已经运用在商业活动中。例如利鑫达案中，法院生效裁判认为，利鑫达散热器厂自2002年开始使用“利鑫达”这一标识，即使随后该厂注销，但后设立的公司仍沿用了原先的经营地址。其实质性的联系并没有因为此而发生中断。从法院的生效判决可以看出，虽然未注册商标的经营者发生了变化，但由于商业经营活动的持续性，未注册商标的商誉也在不断积累，因此该未注册商标仍具有法律的保护价值，并不会因为经营主体的变更而消失。由此可见，比起经营主体是否保持同一性，是否有明确持续的商业经营活动，才是法院判断未注册商标是否已经使用的着力点。

2.使用标识的行为是否有助于识别商品来源

商标法鼓励未注册商标持有人通过对该标识的使用，使该商标获得识别商品来源的功能。商标最重要的作用是识别商品来源。如果要对这一标准进行更进一步的解读，就需要引入一个争议性的问题来加以辨析，即贴牌加工是否属于商标法意义上的使用。本文认为，这一话题在当今学术界主要存在着两种主流观点。持否定态度的一方认为，贴牌加工的产品用于出口，而并未在我国消费市场流通，国内消费者也因此尚未接触该标识，导致其并不能发挥出识别来源的功能，不属于商标法意义层面上的使用。持认同态度的一方认为，即便整个过程都没有面向国内市场，但是在商品加工的过程中，其接触到的经营者、运输者以及其他相关工作人员同样也属于法条所涵盖的相关公众，即便贴牌加工的商品最终用于出口，但由于国内经营者也能接触到该标识，所以也将其视为是商标法意义上的“使用”。本文持否定态度。对于识别商品来源的判断主体，本文认为应该限定在不特定的相关公众，因为识别商品来源的主体应该是商品的购买者，而非运输者和销售者。他们仅是在商品的加工运输过程中，与加工商品产生了紧密的联系，但他们并不是商品的直接购买者，换而言之，他们并没有购买商品的意图。因而，他们对商标的识别来源并没有发挥出商标真正的功能。

3．被动使用是否是《商标法》第32条后半段意义上的“使用”

商标的被动使用，并不是出于未注册商标持有人的主观意图，未注册商标人并未带有目的性地经营该标识。法律并不鼓励贪图别人劳动成果却并不为此而付出努力的人。必须由未注册商标持有人提供充分可以证明其存在实质性的、主动的使用行为的证据，才能证明其确有使用行为，符合商标法意义上的“使用”。

 （二）“有一定影响力”的认定

如果说“已经使用”是门槛性考虑因素，那么“有一定影响力”就是主要考虑因素。“有一定影响力”作为一个人为主观拟定的标准，不应该将其绝对化，而是可以在设定一些认定标准的基础上，结合具体案情加以判断。

1．影响力的认定不以使用时间长短为决定性因素

关于“有一定影响力”的认定，《规定》的第二十三条第二款有提到，如果能够证明其在特定的时间段、地区、销售数量或者已经经过大量广告宣传，则可以认定该商标具有一定的影响力。有学者基于其中的“一定的持续使用时间”这一用语，认为使用时间的长短也是 “有一定影响力”的重要判断因素。但本文认为，使用时间的长短虽然在一定程度上可以反映出其影响力，但不是决定性的。使用时间长短并不能够直接决定影响力的大小，实务中通过投入大量的广告，或者短时间内拥有非常惊人的销售量，同样可以认为其具有一定影响力。   

2．地域范围应划定一个合理区间

《商标审理标准》对“具有一定影响力”进行了较为细致的说明。根据其第四部分第三条第一款，“有一定影响力”的范围是指在中国境内的一定区域。并在第二款中进一步阐述，判断一个商标是否具有影响力，应当就个案情况综合考虑多项因素，并且每一个因素都仅是参考因素，而不应当视为决定性因素。

其中，“一定地域”作为一个相对概念，不应该对其要求过于苛刻，不应要求在较大范围内为相关公众所知道。经使用具有一定影响力的未注册商标影响力所辐射的地理范围理应小于未注册的驰名商标。但与此同时，也应该为其设置最低标准，如果把该地域范围设定的过于狭小，就是变相科予注册商标申请人过高的注意义务。对于商标注册申请人而言，要求其了解在一个这样狭小的范围内有影响的标识，显然是过于苛刻。因此，一定影响的范围划分应当适度。有学者认为，商标法第32条后半段的作用，至少应该在地域范围上达到相邻数省或较重要的经济圈内具有广泛知晓的程度。本文认为这样的划分具有合理性，是一种值得参考的划分方式，但仍需要结合具体案例加以分析，不能进行一刀切。

 3．影响力的认定与商品性质无关

影响力的认定应当和一件商品本身所具备的品质好坏无关。对于生产者、经营者而言，消费者对其商品或者服务的信任与赞美程度，可以称之为企业的正面商誉。它象征着未注册商标上所承载的良好的、积极的社会评价和社会影响。但是，真正受商标法所保护的，是属于客观范畴的商标所具有的辨识度，而非消费者主观评价范畴的美誉。举例来说，三鹿奶粉事件后，三鹿这一商标所承载的美誉不复存在，但你不能否认其影响力的存在。

影响力的认定也与一件商品其自身是否合法无关。即使商品被用于非法途径，但商标本身识别商品来源的功能并没有因此发生改变。有学者认为，商标使用带来的负面影响会给公共利益造成不利后果，因而不能对其加以保护。但也有学者认为，“一定影响”的判断，是看商标是否发挥其自身的识别商品来源的功能。本文支持后者的观点，因为前者的观点在一定程度上将商品美誉等同于影响力，两者予以混淆。商品的美誉程度一定程度上可以反应出其影响力，但不能完全意义上等同于影响力。

 （三）“不正当手段”的认定

根据《规定》第二十三条第一款的规定，商标注册申请人知道或应当知道已经在此之前使用过并具有一定影响的未注册商标，并申请注册该标识，则可以认为其具有不正当手段。

有学者认为， “不正当手段”的认定主要取决于商标注册申请人是否知道或者应当知道。其中，明知或应知的判断从两方面着手，一是应当以普通社会公众的认知作为标准。二是对于“出于不正当目的”的判断，则主要依据我国《反不当竞争法》第2条第2款加以判断，即只有经营相同或类似的业务才具有不正当竞争的可能性。

而持反对意见的学者认为，在适用《商标法》第32条后半段时，不应该把重心放在“不正当手段”的判断上，只要该未注册商标具有一定的影响力，就可以认定他人属于“不正当手段”。甚至，有的学者认为，经使用具有一定影响力的未注册商标之所以拥有异议权和撤销权，是因为其自身所具有的影响力，与他人是否存在恶意抢注的行为无关。

本文总体上支持反对派的观点，认为未注册商标使用人之所以能够阻却他人注册的根源在于其使用行为使得该未注册商标本身凝结了一定的商誉。而这种价值是法律所应当加以保护的。

但同时，本文对于我国目前将“不正当手段”的范围局限于相同或类似商品类别这一做法迟疑。商标法仅对已经注册过的驰名商标进行跨类保护，而对于其他商标而言，法律仅允许进行同类保护。针对未注册商标是否可以获得跨类保护这一问题，可以以未注册驰名商标与注册驰名商标为例，予以论证。首先，从目的来看，对于驰名商标做出跨类保护的目的是阻止混淆或者淡化驰名商标，注册与否不应该成为是否实行跨类保护的考量因素。其次，对于未注册驰名商标，国际上一般对其予以豁免的特权。过去国际条约中并没有未注册驰名商标的跨类保护制度，但随着 TPP 协议签署，已将 Trips 协议中的跨类保护标准扩张到未注册驰名商标。最后，从法律保护意义来看，未注册驰名商标无疑是未注册商标中最受商标侵权者窥伺的对象，也是最容易在跨类商品和服务中遭到侵权的对象，如果不能对其予以跨类保护，便会导致商誉搭便车的现象频频出现。

本文认为未注册驰名商标应当获得跨类保护，并在这一前提下，进一步认为对于经使用具有一定影响力的未注册商标是否予以跨类保护，应当结合具体案情加以考虑。注册商标里划分了驰名商标与普通注册商标两个类别，但并不存在具有一定影响力的注册商标这一分类。而未注册商标却大致划分为三种：未注册的驰名商标、经使用具有一定影响力的未注册商标和普通未注册商标。经使用具有一定影响力的未注册商标并不存在与之对应程度的注册商标，也就导致了在探讨这个问题时，本文主要参考的对象是与之关联更为密切的未注册驰名商标以及普通未注册商标，而非注册商标。经使用具有一定影响力的未注册商标，其影响力的范围具有很强的伸缩性，既可能是局限于一个县城，也可能达到全国范围。因此，对于经使用具有一定影响力的未注册商标，本文认为，应当综合考虑其影响力的大小，结合具体案情来判断是否适用跨类保护。针对极少数影响力到达一定高度的未注册商标，同样应当适用跨类保护。

三、完善未注册商标保护制度的建议

（一）坚持注册主义的大前提下分类规划

有学者认为，我国商标法领域中出现的诸多问题，根源在于“注册”与“使用”在商标制度中的角色错位。也有学者认为，未注册商标的确权不具有可行性，这一做法不符合市场自由竞争原则。另一方面，对于未注册商标的无限制保护也完全否定了商标注册登记制度。

尽管商标法的宗旨之一在于维护市场秩序的公平正义，法律中的正义与效率是相关的。完全以使用为决定性因素，实践中存在极大的操作难度，而且极有可能造成部分经营者浑水摸鱼的情形出现。因此，本文认为，坚持注册的大前提是必不可少的。但同时，应当建立未注册商标在商标法中的独特法律地位。如果不在商标法中赋予未注册商标独特的法律地位，那么未注册商标持有人对于其该标识的保护仅局限于一种被动、消极防守的状态。

本文认为，对于不同性质的未注册商标应当给予不同程度的保护力度。

1．对于绝大多数普通未注册商标，仍适用注册主义框架下的保护机制。未注册商标合法权益的产生主要是源自其使用行为。而这种非公示性的使用行为并不能使得第三人认识和预见未注册商标使用人的合法权益，超出了正常社会交往所能允许的能力范围。因此，对于绝大多数普通的未注册商标，本文认为仍适用注册主义下的保护机制，只有当其遭受侵害时，可以援引商标法的有关条款加以保护。

2．加大对经使用具有一定影响力的未注册商标和未注册驰名商标的保护力度。未注册的驰名商标和经使用具有一定影响力的未注册商标，作为已经成型的未注册商标，相关第三方应该有高于普通未注册商标标准的注意义务。因此，本文认为应当适当提高第三人的注意义务，不应该仍适用和普通未注册商标一样的的保护力度，而是应当在不同程度上扩大对于这两种未注册商标的保护范围。

（二）扩大经使用具有一定影响力的未注册商标保护范围

1.应增加“已使用”为注册商标的具体条件

商标法第32条的后半段对善意的注册人无效。如果善意注册人并未使用该标识，仅仅是在先提出商标注册申请，那么该标识本身并未产生任何商誉和实质价值。商标局将商标专用权赋予该未使用过标识的善意注册人，并使在先使用人受制于该未经使用的注册商标，显然不符合商标法保护商誉的宗旨。因此，本文认为对于经使用具有一定影响力的未注册商标，即便是存在善意注册人的情形，善意注册人应当提供其已使用的证据作为注册商标的具体条件。这样的做法，显然更加有利于平衡未注册商标使用人和善意注册人之间的利益。

 2.对是否局限于相同或类似商品服务应以个案为例

 对于未注册商标的保护一律局限于相同或者类似商品服务的做法，本文持怀疑态度。就如前文提到的“陌陌”商标案，对于未注册商标的保护仅局限于相同或类似商品服务的做法，仍会造成商标抢注、搭便车事件的发生。对注册商标实行跨类保护，对未注册商标实行同类保护的一刀切做法并不能公平有效地保护好未注册商标的权益。对经使用具有一定影响力的未注册商标，是否采取跨类保护应当根据其影响力的程度。如果未注册商标已经为国内相关公众所知悉，例如“陌陌”商标无效宣告案中的“陌陌”商标，如果不对其他商品类别上也加以保护，就会使“陌陌”这一商标的价值有所减损。

3.商标法应明文规定禁止恶意使用他人经使用具有一定影响力的未注册商标

我国商标法，对经使用具有一定影响力的未注册商标，仅局限于禁止恶意抢注，而没有禁止恶意使用。但对未注册的驰名商标，商标法既禁止恶意抢注也禁止使用。其中，固然有出于两者所承载的商誉价值不同的考量，但本文认为，对于经使用具有一定影响力的未注册商标，消费者在一定程度上对其产生了认知度，尽管其认知度不能与未注册的驰名商标达到相同的高度，但如果允许他人使用该未注册商标，无疑会使有关消费者产生混淆和误认，也属于窃取他人商业成果的行为。对于该类未注册商标，不但应该禁止恶意抢注，还应该禁止对其的恶意使用。这里的禁止恶意使用，并不等同于商标专用权，它仅在在后使用人被认为判定为恶意使用的情况下才予以禁止，恶意的判定本文认为可以以明知或应知该未注册商标的存在为标准。但同时，对于善意的注册和使用则不应该多加干预。就排除他人恶意使用具有一定影响力的未注册商标的情形，我国现有规范仅《反不正当竞争法》第6条第1款。而根据该法条，经使用具有一定影响力的未注册商标，作为标识的一种形式，在一定程度上可以涵盖在该法条的保护范围之内。但同时，未注册商标未必都是商品名称、包装和装潢，两者并不是完全等同的关系。这一条款在一定程度上弥补了《商标法》上的立法空白，但并不能禁止一切恶意使用情形的出现。因此，仍有必要在《商标法》中明文规定禁止恶意使用他人经使用具有一定影响力的未注册商标。

（三）协调《商标法》与《反不正当竞争法》的关系

我国如今关于未注册商标保护这一事项的有关法律，目前主要有两部，一部是商标法，另一部是反不正当竞争法。这两部法律在一定程度上形成互补，就如前文所举的例子。但另一方面，商标法和反不正当竞争法的法条设计上，也存在重复规定的情形。

在未注册商标保护的问题上，应该注重好两部法律之间的分工与合作。主要有以下两点：

1．反不正当竞争法对未注册商标的保护范围有限，未注册商标只能在符合特定条件下才能按照其规定来予以保护。反不正当竞争法既未明文规定对未注册商标的法律保护，也未明确认定侵权行为的判定标准。因此，对于两项法律的适用顺位，首先应适用商标法有明确规定的条文。在商标法缺乏明确规定的情形下，适用反不正当竞争法。

2．我国对于未注册商标的保护，是将两部法律结合适用，因此，我国对商标法进行修改的同时，应当也对反不正当竞争法进行相应的调整，做到两者互补。《商标法》更加关注侵犯商标权的行为，《反不正当竞争法》更加关注与商标有关的不正当竞争行为。只有当明确划分好两部法律各自保护的范畴，才能有效避免重复规定出现的情形。

四、结语

通过我国立法保护现状，我们可以看出，目前我国对未注册商标保护整体上属于一种弱保护状态。未注册商标不但没有获得独立的法律地位，而且商标法对其的保护范围也十分狭窄，更侧重于一种防守型保护。商标法第32条后半段尽管对禁止恶意抢注作出规定，但由于法条自身的过于简化，在实际实务操作中，也存在着较大差异。因此，进一步对“使用”、“有一定影响力”、“不正当手段”进行详细解读，制定更为细致的标准，能大大提高法条本身的可操作性。在注册主义更加符合我国国情的情形下，应该进一步扩大经使用具有一定影响力的未注册商标的保护范围。